O direito de defesa exercido em sua plenitude

O direito à ampla defesa é consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. É, portanto, uma cláusula pétrea da ordem democrática-constitucional.

O ponto de reflexão neste artigo é o grau de suscetibilidade que fica o particular nas mãos do advogado constituinte, sujeito a erros como qualquer pessoa.

Até que ponto um direito fundamental pode ficar vulnerável às atividades corriqueiras da profissão, independente da qualidade técnica do profissional?

De que maneira e qual é o limite para a ampla defesa ser cerceada por uma falha humana, ainda que a atuação esteja legitimada por um instrumento de mandato?

É evidente que uma pretensão jurídica não pode ficar à mercê de nenhuma falha, ainda mais de um particular que confia ao profissional a sua causa e as suas expectativas.

O que fazer? O que não se pode, nestas situações, é aceitar simplesmente o game over. Isso representaria um severo prejuízo ao particular que não teve ingerência, e nem experiência de causa, para identificar ou evitar eventual falha na prestação do serviço.

O contencioso tem as figuras das preclusões consumativas e temporais que não têm volta. São extremamente rígidas, muitas vezes irremediáveis. O que fazer, então, para garantir a ampla defesa, prevista a todos os cidadãos pela Constituição Federal?

Talvez criar sistemas de modo automático, um plano B, para não ferir de morte as pretensões daquele particular que confiou um bem jurídico a um terceiro (especialista).

A Fazenda Pública, pela justificativa de seu alto volume de processos e de se prestigiar o interesse público, tem a prerrogativa da remessa necessária, prevista no artigo 496 do Código de Processo Civil.

Isto é, em caso de eventual falha do advogado público, na hipótese, por exemplo, dele não recorrer ao Tribunal em tempo hábil, há, em benefício da Fazenda Pública, e não do particular, a remessa e o consequente reexame do processo em duplo grau de jurisdição. Por que não estender essa mesma prerrogativa para o particular?

Sendo o particular a parte mais vulnerável nesta relação processual entre o público e o privado, em que muitas vezes a sua expectativa de vida desagua em determinada ação, por que a Fazenda Pública tem o benefício da remessa necessária e o particular que contratou o advogado A, B ou C, não?

A premissa da ampla defesa, consagrada como cláusula pétrea da Constituição Federal, vale para os dois lados. O particular e o Estado.

Seria uma forma, então, de dar pesos ou chances iguais aos litigantes, tendo como mola mestra o princípio constitucional da ampla defesa.

Não se discute aqui o cabimento dos seguros de responsabilidade civil ou mesmo a figura da indenização pela perda de uma chance. São paliativos.

O que se denota, em relação ao particular, é esta disparidade no regramento jurídico constitucional com a Fazenda Pública, que, hoje, com processo eletrônico e com toda a estrutura que tem de tecnologia e corpo jurídico, incomparável com a maioria dos escritórios de advocacia no Brasil, não deveria permanecer com essa prerrogativa.

O mesmo deveria valer quando o advogado não apresenta a defesa do seu cliente a tempo. Considerando que a Fazenda Pública tem a prerrogativa do prazo em dobro, previsto no artigo 183 do Código de Processo Civil, por que não estender este mesmo prazo, não àquele profissional faltoso que não cumpriu com a sua obrigação legal, mas à defensoria pública para exercer a sua função de defender cidadãos em estado de vulnerabilidade? E, neste caso, a vulnerabilidade deve ser lida e entendida ao pé da letra.

São duas medidas simples que, se equiparadas, tornariam as advocacias públicas e particulares em pés de igualdade, e com as mesmas regras, garantiriam, e com as mesmas alternativas de escape, o direito sagrado à ampla defesa de quem os representa.

Texto publicado originalmente em: https://analise.com/opiniao/o-direito-de-defesa-exercido-em-sua-plenitude